GIÁO TRÌNHPHÁP LUÂTVẼTHƯƠNG MẠIVà dịch vụIlllllllirIII!THƯ VựN OH NHA TRANG••ổi và bổ sung]3000038457JQB NHÀ XUẤT BẢN HÕNG ĐỨC - HỘI LUẬT GIA VIỆT NAMTRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HÒ CHÍ MINHGIÁO TRÌNHPHÁP LUẬT VÈTHƯƠNG MẠI HÀNG HÓAVÀ DỊCH VỤ[Tái bản lần 1, có sửa đối và bô sung]í Tì NHÀ XUẤT BẢN HÒNG ĐỨCI I HỘI LUẬT GIA VIỆT NAMChủ biênPGS.TS. Phan Huy HồngBiên soạnChương 1PGS.TS. Phan Huy HồngChương 2ThS. Nguyễn Thị Thanh Huyền [mục 2.1]TS. Hà Thị Thanh Bình [mục 2.2]Chương 3TS. Hà Thị• Thanh BìnhChương 4PGS.TS. Bùi Xuân HảiChương 5PGS.TS. Phan Huy HồngChương 6PGS.TS. Phan Huy HồngThS. GVC. Nguyễn Thị Thanh LêChương 7PGS.TS. Phan Huy HồngLỜI NÓI ĐÀU[CHO TÁI BẢN LẦN MỘT, CÓ SỬ A ĐÔI VÀ BÔ SUNG]Cuốn Giảo trình Pháp luật về thương mại hàng hóa vàdịch vụ tái bản làn một, có sửa đối và bổ sung này giữ nguyêncấu trúc, văn phong như cuốn giáo trình xuất bản lần đầu,nhưng được chỉnh sửa để lời vãn súc tích và dễ hiểu hon. Cácquan điểm khoa học đã trình bày trong cuốn xuất bản lần đầuvề cơ bản cũng được giữ nguyên, nhưng có cập nhật các quanđiểm khoa học mới nhất về một số khái niệm quan trọng như“thương nhân” hay “hoạt động thương mại”. Văn bản quyphạm pháp luật cũng được cập nhật đến thời điểm tái bản, đặcbiệt là Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Quản lý ngoại thươngnăm 2017, Công ước của Liên hợp quốc về hợp đồng muabán hàng hóa quốc tế mà nay Việt Nam đã là thành viên. Cácán lệ được thông qua bởi Hội đồng thấm phán Tòa án nhândân tối cao cũng được đề cập ở một số nội dung liên quan.Các sửa đổi, bổ sung quan trọng nhất bao gồm: [i] bổsung vào Chương 1 nội dung khái quát về Công ước của Liênhợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế với tư cáchlà một nguồn luật tham gia điều chinh quan hệ hợp đồng muabán hàng hóa, lồng ghép vào Chương 2 và Chương 7 các nộidung cụ thể cùa Công ước này; [ii] cập nhật các nội dung liênquan quản lý ngoại thương trong giáo trình theo Luật Quản lýngoại thương năm 2017; [iii] lược bỏ nội dung “đấu giá hànghóa” khỏi Chương 5 do hoạt động cung ứng dịch vụ đấu giátài sản cùa doanh nghiệp đấu giá tài sản hoàn toàn chịu sựđiều chỉnh của Luật Đấu giá tài sàn năm 2016, nên quy định3của Luật Thương mại 2005 liên quan dịch vụ đấu giá tài sảnkhông còn giá trị áp dụng; tuy thương nhân vẫn có quyền tựtổ chức đấu giá theo quy định của Luật Thương mại 2005,nhưng việc thương nhân tự tố chức đấu giá không có nhiều ýnghĩa thực tiễn.Qua đó, cuốn giáo trinh tái bản, có sửa đổi và bổ sunglần này trở nên phong phú hơn về nội dung, sâu sắc hơn vềmặt khoa học và có lời văn súc tích, dễ hiếu hơn. Tập thể tácgiả hy vọng nó sẽ cuốn hút các bạn sinh viên hơn, giúp cácbạn có một phương tiện học tập, nghiên cứu hoàn thiện hơn.TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HÒ CHÍ MINH4LỜI NÓI ĐẦU[CHO XUẤT BẢN LẦN ĐÀU]Trên tay các bạn sinh viên là cuốn Giáo trình Phápluật về thương mại hàng hóa và dịch vụ cho chương trìnhđào tạo cử nhân luật do tập thể giảng viên của Bộ môn LuậtThương mại, Khoa Luật Thương mại, Đại học Luật TP. HồChí Minh biên soạn.Giáo trình này không thay thế việc nghe giảng, thamgia thảo luận trên lớp và nghiên cứu văn bản pháp luật liênquan, nhưng là công cụ hỗ trợ quan trọng cho việc tiếp thukiến thức trên lóp cũng như việc tự nghiên cứu. Cuốn giáotrình dẫn dắt các bạn đến với những vấn đề cơ bản nhất củapháp luật thương mại, trước hết bằng các nội dung có tínhnhập môn, tiếp đó là các nội dung cơ bản về các hoạt độngthương mại cụ thể được quy định trong Luật Thương mại2005 và cuối cùng là các nội dung về chế tài và khiếu nạitrong hoạt động thương mại.Cuốn giáo trình có khả năng giúp giảm thời lượngtrình bày các nội dung lý thuyết trên giảng đường, tạo điềukiện cho giảng viên và sinh viên dành nhiều thời gian hơn chocác nội dung thực hành dưới hình thức nghiên cửu và thảoluận các bài tập tình huống. Việc nghiên cứu và thào luận cácbài tập tình huống dưới nhiều hình thức khác nhau sẽ giúpcác bạn sinh viên hiểu sâu sắc hơn ý nghĩa, mục đích và nộihàm của các quy định pháp luật, đồng thời cũng tạo cơ hộicho các bạn rèn luyện kỹ năng áp dụng pháp luật và thực hành5nghê luật từ nhiêu góc độ khác nhau như luật sư, thâm phán,chuyên viên pháp lý doanh nghiệp hay công chức, viên chứctrong các cơ quan quản lý nhà nước về thương mại. Do dunglượng lớn và nhu cầu phải thay đối, các bài tập tình huốngkhông được đưa vào giáo trình mà sẽ được giảng viên trựctiếp giảng dạy cung cấp.Bản thân pháp luật thường xuyên được sửa đổi, bổsung để trở nên hoàn thiện hơn và đáp ứng tốt hơn yêu cầuphát triển; pháp luật kinh tế nói chung, pháp luật thương mạinói riêng càng chịu nhiều áp lực đổi mới trước yêu cầu hoànthiện các thể chế của nền kinh tế thị trường để hội nhập kinhtế quốc tế và phát triển. Bởi vậy, cuốn giáo trình không chìnhằm cung cấp cho sinh viên kiến thức về pháp luật hiệnhành, mà còn nhằm gợi mở và khuyến khích tư duy độc lậpvà sáng tạo nơi người học. Hy vọng rằng người học sẽ nhậnthấy các ý tưởng mà tập thể tác giả muốn chuyển tải thôngqua giáo trình này và tìm thấy những điều bổ ích khi sử dụngcuốn sách này.TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH6DANH MỤC CHỮ, TỪ V1ÉT TẮTBLDSCISGBộ luật Dân sựUnited Nations Convention onContracts for the InternationalSale of Goods [Công ước củaLiên hợp quốc về Hợp đồng muabán hàng hóa quốc tế]Luật QLNT2017Luật Quản lý ngoại thưong năm2017Luật Doanh nghiệpLuật Thưong mạiPháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm1989Tòa án nhân dânWorld Trade Organization [Tổchức thưcmg mại thế giới]LDNLTMPháp lệnh HĐKT1989TANDWTOASEANAssociation of Southeast AsianNations [Hiệp hội các quốc giaĐông Nam Á]7MỤC LỤCLỜI NÓI ĐẦU........................................................................ 3CHƯƠNG 1. NHẬP MÔN.................................................... 151.1. Khái quát về thương nhân............................................... 151.1.2. Phân loại thương nhân................................................. 211.1.3. Thương nhân nước ngoài hoạt động thương mạitại Việt Nam............................................................................ 291.2. Hoạt động thương mại..................................................... 351.2.1. Khái niệm hoạt động thương mại................................ 361.2.2. Các loại hoạt động thương mại................................... 411.3. Áp dụng luật đối với hoạt động thương mại..................441.3.1. Nguyên tắc xác định luật áp dụng.............................. 451.3.2. Áp dụng pháp luật Việt Nam...................................... 511.3.3. Áp dụng điều ước quốc tế, luật nước ngoài,tập quán thương mại quốc tế..................................................541.3.4. Áp dụng luật do các bên lựa chọn.............................. 6281.4. Các nguyên tắc cơ bãn trong hoạt động thương mại....651.4.1. Nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật....................... 651.4.2. Nguyên tắc tự do, tự nguyện thóa thuận.................... 671.4.3. Nguyên tắc áp dụng thói quen tronghoạt động thương mại............................................................ 711.4.4. Nguyên tắc áp dụng tập quán thương mại................. 721.4.5. Nguyên tắc bảo vệ lợi ích chính đáng của ngườitiêu dùng.................................................................................. 731.4.6. Nguyên tắc thừa nhận giá trị pháp lý củathông điệp dừ liệu................................................................... 75CHƯƠNG 2. HOẠT ĐỘNG MUA BÁNHÀNG HÓA........................................................................... 792.1. Mua bán hàng hóa theo phương thức trực tiếp............. 802.1.1. Khái niệm và đặc điểm cùa họp đồng mua bánhàng hóa................................................................................... 842.1.2. Xác lập hợp đồng và điều kiện có hiệu lựccùa hợp đồng............................................................................ 872.1.3. Nội dung của họp đồng................................................ 9992.1.4. Thực hiện hợp đồng................................................... 1022.2. Mua bán hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa............ 1732.2.1. Khái niệm và đặc điểm của hoạt động mua bánhàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa................................... 1732.2.2. Khái quát về sở giao dịch hàng hóa............................ 1772.2.3. Hoạt động mua bán hàng hóa qua sởgiao dịch hàng hóa................................................................ 187CHƯƠNG 3. HOẠT ĐỘNG CUNG ÚNG DỊCH vụ......................................................................................................... 2013.1. Khái luận về hoạt động cung ứng dịch vụvà hợp đồng cung ứng dịch vụ........................................... 2013.1.1. Khái niệm và đặc điểm của cung ứng dịchvụ với tư cách là hoạt động thương mại............................ 2013.1.2. Đặc trưng của pháp luật điều chỉnh hoạt độngcung ứng dịch vụ..................................................................2063.1.3. Hợp đồng cung ứng dịch vụ...................................... 2093.2. Một số hoạt động thương mại dịch vụ cụ thể............. 2223.2.1. Dịch vụ logistics.........................................................223103.2.2. Dịch vụ quá cảnh hàng hóa....................................... 2393.2.3. Dịch vụ giám định thương mại.................................. 249CHƯƠNG 4. HOẠT ĐỘNG TRƯNG GIANTHƯƠNG MẠI................................................................... 2644.1. Những vấn đề lý luận cơ bản về trung gianthương mại.......................................................................... 2644.1.1. Khái niệm và đặc điểm.............................................. 2644.1.2. Vai trò của trung gian thương mại............................ 2714.1.3. Khái quát sự hình thành và phát triển củapháp luật về trung gian thương mại.................................... 2744.2. Các hoạt động trung gian thương mạitheo pháp luật thương mại Việt Nam................................. 2784.2.1. Đại diện cho thương nhân........................................ 2784.2.2. Môi giới thương mại.................................................. 2974.2.3. ủy thác mua bán hàng hóa.........................................3054.2.4. Đại lý thương mại.................................................... 312CHƯƠNG 5. MỘT SỐ HOẠT ĐỘNGTHƯƠNG MẠI KHÁC..............330115.1. Gia công hàng hóa......................................................... 3315.1.1. Khái niệm gia công hàng hóa................................... 3315.1.2. Đặc điểm của gia công trong thưong mại................. 3325.1.3. Vai trò của gia công trong thương mại...................... 3345.1.4. Hàng hóa gia công...................................................... 3365.1.5. Quyền và nghĩa vụ của các bên hợp đồng................3375.2. Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ............................................3425.2.1. Khái niệm và đặc điểm đấu thầu hàng hóa, dịch vụ....3425.2.2. Các hình thức và phương thức đấu thầuhàng hóa, dịch vụ................................................................. 3445.2.3. Thủ tục đấu thầu hàng hóa, dịch vụ.......................... 3465.3. Cho thuê hàng hóa...................................................... 3515.3.1. Khái quát về cho thuê hàng hóa................................. 3515.3.2. Họp đồng cho thuê hàng hóa...........................3545.4. Nhượng quyền thương mại............................................ 3645.4.1. Khái quát về nhượng quyền thương mại................. 365125.4.2. Điều kiện hoạt động nhượng quyền thương mại..... 3755.4.3. Quan hệ hợp đồng nhượng quyền thương mại....... 377CHƯƠNG 6. HOẠT ĐỘNG xúc TIẾNTHƯƠNG MẠI................................................................... 3886.1. Khái quát về hoạt động xúc tiến thương mạivà pháp luật về xúc tiến thưong mại................................. 3886.1.1. Khái niệm xúc tiến thương mại................................ 3886.1.2. Đặc điềm chung của hoạt động xúc tiến thương mại..3906.1.3. Vai trò cùa hoạt động xúc tiến thương mại.............. 3916.1.4. Khái quát về pháp luật về xúc tiến thương mại...... 3936.2. Các hoạt động xúc tiến thương mại cụ thể................. 3956.2.1. Khuyến mại................................................................ 3956.2.2. Quảng cáo thương mại...............................................4146.2.3. Trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ.................. 4206.2.4. Hội chợ, triển lãm thương mại.................................. 426CHƯƠNG 7. CHÉ TÀI VÀ KHIẾU NẠI TRONGTHƯƠNG MẠI......................................433137.1. Khái quát về chế tài trong thương mại......................... 4347.1.1. Khái niệm................................................................... 4347.1.2. Đặc điểm..................................................................... 4357.1.3. Chức năng của chế tài trong thương mại................. 4367.1.4. Miễn trách nhiệm........................................................ 4407.2. Các loại chế tài trong thương mại................................ 4527.2.1. Buộc thực hiện đúng hợp đồng................................. 4537.2.2. Phạt vi phạm............................................................... 4617.2.3. Bồi thường thiệt hại................................................... 4677.2.4. Tạm ngừng thực thực hiện hợp đồng......................... 4807.2.5. Đình chỉ thực hiện hợp đồng...................................... 4867.2.6. Hủy bỏ hợp đồng........................................................ 4897.2.7. Các loại chế tài khác theo thỏa thuận của các bên...4977.3. Khiếu nại trong thương mại..........................................4997.3.1. Chức năng của khiếu nại trong thương mại............. 4997.3.2. Các thời hạn khiếu nại................................................50114CHƯƠNG 1NHẬPMÔN•Nội dung Chương này đề cập đến bốn vấn đề chungnhất nhằm mục đích nhập môn, bao gồm: [i] khái quát vềthương nhân; [ii] khái quát về hoạt động thương mại; [iii]áp dụng pháp luật đối với hoạt động thương mại và [iv] cácnguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương mại. Việc nắmvừng nội dung Chương này giúp sinh viên hiểu được cấu trúcvà tính hệ thống cùa pháp luật thương mại. Đây cũng là điềukiện tiên quyết để từ đó sinh viên có thế nghiên cứu và hiếuđúng bản chất chung cũng như đặc thù của các hoạt độngthương mại cụ thể được trình bày tại các chương tiếp theo.1.1. KHÁI QUÁT VÈ THƯƠNG NHÂN“Thương nhân” là một trong số các khái niệm cơ bảncủa pháp luật thương mại, vỉ một quan hệ pháp luật thươngmại cụ thể chỉ được xác lập khi có sự tham gia của ít nhấtmột bên là thương nhân. Bởi vậy các nội dung trong mục nàytrước hết sẽ đề cập một cách khái quát nhất đến khái niệm vàđặc điểm của thương nhân, tiếp theo là sự phân loại thươngnhân nhằm làm rõ những đặc thù cơ bàn của các loại thươngnhân cỏ thế ảnh hướng đến tư cách chú thể của họ khi thamgia vào các quan hệ thương mại, và cuối cùng là khái niệm,đặc điểm cũng như các hình thức tham gia của thương nhânnước ngoài vào các hoạt động thương mại tại Việt Nam vàchịu sự điều chinh cúa pháp luật Việt Nam.151.1.1. Khái niệm và đặc điểm của thưong nhân1.1. ĩ. ỉ. Khải niệm thương nhânTheo quy định tại khoản 1 Điều 6 LTM 2005 thì“thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợppháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thườngxuyên và có đăng ký kinh doanh”. Quy định này tuy khôngđược diễn đạt theo cách định nghĩa khái niệm, nhưng chứađụng các yếu tố nội dung của một định nghĩa khái niệm, vìvậy cần được xem là một định nghĩa khái niệm thương nhân.Việc so sánh với quy định về thương nhân tại khoản 1Điều 5 LTM 1997, theo đó “thương nhân gồm cá nhân, phápnhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh hoạtđộng thương mại một cách độc lập, thường xuyên”, cho thấycá hai Luật này đều sử dụng cùng phương pháp quy định,nhưng quy định của LTM 2005 khái quát hơn và vì vậy cũngtrừu tượng hơn. Nên các phân tích về đặc điểm của thươngnhân dưới đây trở nên cần thiết để làm sáng tỏ nội hàm kháiniệm thương nhân.1.1.1.2 Đặc điểm của thương nhânCăn cứ định nghĩa khái niệm nêu trên và các quy địnhkhác của LTM 2005 cũng của các luật khác liên quan đến cáckhái niệm bao hàm trong đó, có thể nhận thấy thương nhân cócác đặc điểm như sau:Thứ nhất, các chủ thể pháp luật được xem là thươngnhân hoặc có thể trở thành thương nhân bao gồm cá nhân vàtổ chức kinh tế.16Trong đó, việc xác định cá nhân là ai căn cứ theo phápluật dân sự. Theo đó, cá nhân là con người tự nhiên, có nănglực pháp luật dân sự kể từ lúc sinh ra và chấm dứt năng lựcpháp luật dân sự khi chết [khoản 3 Điều 16 BLDS 2015].Trong khoa học pháp lý, một khái niệm khác là “thể nhân’’thường được sử dụng đồng nghĩa với khái niệm cá nhân,nhưng cũng có lúc được sừ dụng không đồng nghĩa. Pháp luậtdân sự Việt Nam không sử dụng khái niệm “thể nhân”, và vìvậy để tránh sự nhầm lẫn trong giao dịch thương mại chúngta không nên sử dụng khái niệm “thể nhân”.Khái niệm cá nhân ở đây cũng khác biệt với khái niệm“công dân” là người có quốc tịch của một hoặc một số quốcgia hoặc vùng lãnh thổ có chủ quyền. Bởi vậy, cá nhân có thểtrở thành thương nhân theo pháp luật Việt Nam không chỉ làcông dân Việt Nam, mà còn có thể là công dân nước ngoài,thậm chí cả người không quốc tịch.Theo pháp luật hiện hành, để trở thành thương nhân,cá nhân phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ. Cá nhânnước ngoài và người không quốc tịch muốn thành lập hoặctham gia thành lập thương nhân dưới hình thức doanh nghiệptại Việt Nam cũng phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủtheo pháp luật Việt Nam [khoản 2 Điều 674 BLDS 2015].Trong khi đó tổ chức kinh tế lại là các chủ thể nhântạo, nghĩa là được thành lập trên cơ sở quy định pháp luật.Theo quy định tại khoản 16 Điều 3 Luật Đầu tư 2014 thi “Tổchức kinh tế là tố chức được thành lập và hoạt động theo quyđịnh của pháp luật Việt Nam, gồm doanh nghiệp, hợp tác xã,17liên hiệp hợp tác xã và các tổ chức khác thực hiện hoạt độngđầu tư kinh doanh”.Thứ hai, để trở thành hay được xem là thương nhânthì cá nhân hay tổ chức kinh tế phải tiến hành hoạt độngthương mại. Hoạt động thương mại được đề cập tại mục 1.2.2Chương này.Thứ ba, cá nhân hay tổ chức kinh tế được xem làthương nhân chì khi tiến hành hoạt động thương mại mộtcách độc lập. Đây là sự độc lập về mặt pháp lý, có nghĩa làcá nhân hay tổ chức kinh tế đó phải tham gia vào hoạt độngthương mại, tham gia vào các giao dịch thương mại, với tưcách là chủ thể pháp luật độc lập. Đặc điểm này cho phép loạitrừ văn phòng đại diện và chi nhánh khỏi khái niệm thươngnhân, bởi vì chúng chỉ là các đơn vị phụ thuộc của thươngnhân [khoản 1,2 Điều 45 LDN 2014; khoản 6, 7 Điều 3 LTM2005].Sự phụ thuộc về mặt kinh tế của cá nhân hay tổ chứckinh tế không làm mất đi tính độc lập về mặt pháp lý của cánhân hay tổ chức đó. Vì vậy, các công ty con hay công ty liênkết trong nhóm công ty là các chủ thể pháp luật độc lập vớicông ty mẹ và đều là thương nhân theo pháp luật thương mại.Thứ tư, các hoạt động thương mại mà cá nhân hay tốchức đó tiến hành phải có tính thường xuyên. Tính thườngxuyên nói chung đòi hỏi hoạt động có tính liên tục trongkhoảng thời gian dài có xác định hoặc không xác định. Đốivới cá nhân điều đó còn có nghĩa là cá nhân lấy hoạt độngthương mại làm nghề nghiệp chính của mình và tạo ra một18nguồn thu nhập quan trọng cho mình. Đối với tổ chức kinh tếthì tính thường xuyên đã bao hàm trong mục đích thành lập.Yêu cầu về tính thường xuyên dẫn đến hệ quả pháp lý, theođó nếu thương nhân tạm ngừng hoạt động nhưng không làmthủ tục thông báo với các cơ quan quản lý nhà nước có thẩmquyền về việc tạm ngừng hoạt động đó thì thương nhân vẫnphải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ tài chính và các thủ tụcliên quan với Nhà nước.Thứ năm, đặc điểm cuối cùng là để trở thành thươngnhân thì cá nhân phải đăng ký kinh doanh; còn tố chức kinhtế thì xuất hiện với tư cách là một chủ thể pháp luật và đồngthời là thương nhân kế từ thời điếm mà chúng được xem làthành lập theo quy định pháp luật áp dụng đổi với việc thànhlập tổ chức kinh tế đó. Đối với tổ chức kinh tế dưới các hìnhthức doanh nghiệp mà việc thành lập chúng không chịu sựđiều chỉnh của luật chuyên ngành thì đó là thời điểm đượccơ quan đăng ký kinh doanh cấp giấy chứng nhận đăng kýdoanh nghiệp. Đối với tổ chức kinh tế mà luật chuyên ngànhquy định về việc thành lập chúng thì thời điểm đó có thể làthời điểm được cấp phép thành lập, thời điểm được cấp giấychứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc thời điểm cấp giấyđăng ký hoạt động.Như vậy, đặc điểm “có đăng ký kinh doanh” cần đượchiếu theo nghĩa rộng1, không chỉ là việc thực hiện thủ tục1 Ngoài LTM 2005, các luật hiện hành không còn sử dụng khái niệm“đăng ký kinh doanh” nữa, mà thay vào đó là “đăng ký doanh nghiệp”,“đăng ký hộ kinh doanh”, “đăng ký hợp tác xã”, “đăng ký hoạt động”.19đăng ký tại hệ thống cơ quan đăng ký kinh doanh mà còn baogồm cả thủ tục đăng ký hoạt động tại cơ quan quản lý nhànước chuyên ngành.Liên quan đến vấn đề đăng ký kinh doanh còn có quyđịnh tại Điều 7 LTM 2005, theo đó “thương nhân có nghĩavụ đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Trườnghợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịutrách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định củaLuật này và quy định khác của pháp luật”. Nghĩa vụ đăngký kinh doanh được đề cập ở quy định này chỉ là nghĩa vụđăng ký những ngành, nghề kinh doanh mà thương nhân đangthực hiện nhưng chưa đăng ký hoặc sẽ thực hiện2. Bởi vậykhông được hiểu rằng pháp luật Việt Nam thừa nhận chế định“thương nhân thực tế” hay “thương nhân mặc nhiên”, nghĩalà thừa nhận những chủ thể pháp luật tiến hành các hoạt độngthương mại nhưng không có đăng ký kinh doanh là thươngnhân3.2 Theo pháp luật doanh nghiệp hiện hành, việc này được thực hiện dướihình thức thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp [Điều 32LDN2014].3 Chế định “thương nhân thực tế” hay “thương nhân mặc nhiên” tồn tạitrong pháp luật thương mại nhiều quốc gia khác nhau, trong đó có Phápvà Đức. Theo đó, người tiến hành hoạt động thương mại thì mặc nhiênlà thương nhân [Điều L121-1 Bộ luật Thương mại Pháp, khoản 1 Điều1 Bộ luật Thương mại Đức], gọi là thương nhân mặc nhiên [tiếng Đúc:Istkaufmann] và có nghĩa vụ đăng ký thương mại, nhưng đãng ký thươngmại ưong trường hợp này chì có tính chất công bo [declaratory nature].Tuy nhiên, thương nhân mặc nhiên mà không đăng ký thương mại thìkhông được hưởng các lợi ích mà pháp luật chỉ dành riêng cho thươngnhân, nhưng phải chịu ưách nhiệm với tư cách là thương nhân trong quan20Do đặc điểm thương nhân phải có đăng ký kinh doanh,nên các cá nhân hoạt động thương mại mà theo quy địnhtại Nghị định số 39/2007/NĐ-CP không phải đăng ký kinhdoanh thì không phải là thương nhân. Đó là những cá nhânbuôn bán rong, buôn bán vặt, bán quà vặt, buôn chuyển, thựchiện các dịch vụ như đánh giày, bán vé số, sửa khóa, sửa chừaxe, trông giữ xe, rứa xe, cắt tóc, vẽ tranh, chụp ảnh và cácdịch vụ khác có hoặc không có địa điếm cố định, cũng nhưcác hoạt động thương mại tương tự khác. Do có tính chất độclập và thường xuyên nên các hoạt động này vẫn được xem làhoạt động thương mại. Tuy nhiên, với tính chất nhỏ lẻ và thunhập thường chỉ đủ đế trang trải các chi tiêu cơ bản cho bảnthân và/hoặc gia đình nên pháp luật miễn trừ nghĩa vụ đãngký kinh doanh đối với các hoạt động này. Điều kiện chung đểđược miễn đăng ký kinh doanh là các cá nhân đó phải tự mìnhthực hiện các hoạt động thương mại nói trên.1.1.2. Phân loại thương nhânViệc phân loại thương nhân nhằm giúp người học hiểurõ hơn bản chất pháp lý của các loại thương nhân khác nhau,mà sự khác biệt giữa chúng có thể dẫn đến hệ quả pháp lýkhác nhau trong điều kiện tham gia các hoạt động thươngmại [như một số hoạt động thương mại chỉ dành cho thươngnhân là doanh nghiệp], hay quan trọng đối với các đối tác củathương nhân tham gia giao dịch [như thương nhân đó chịutrách nhiệm bằng tài sản nào].hệ với bên thứ ba [Điều LI23-8 Bộ luật Thương mại Pháp, khoản 1 Điều15 Bộ luật Thương mại Đức].21Tùy theo mục đích phân loại mà có thể sử dụng cáccăn cứ khác nhau. Theo mục đích của giáo trình này, có thế sửdụng căn cứ [i] tư cách pháp lý, [ii] hình thức tồ chức và [iii]chế độ trách nhiệm tài sản đế phân loại.1.1.2.1. Căn cử tư cách pháp lýCăn cứ tư cách pháp lý có thể phân loại thành thưomgnhân có tư cách pháp nhân và thuơng nhân không có tư cáchpháp nhân.Theo pháp luật hiện hành, thưong nhân có tư cáchpháp nhân bao gồm các loại công ty được quy định tại LuậtDoanh nghiệp 2014 [LDN 2014] là công ty TNHH hai thànhviên trở lên, công ty TNHH một thành viên, công ty cổ phầnvà công ty hợp danh, cũng như hợp tác xã và liên hiệp hợptác xã được quy định tại Luật Hợp tác xã 2012. Trong đó, trừcông ty hợp danh [xem thêm mục 1.2.3 dưới đây], còn lại đềuđáp ứng các điều kiện trở thành pháp nhân được quy định tạicác BLDS.Do BLDS 2015 quy định, “Bộ luật này quy định địa vịpháp lý, chuẩn mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân, phápnhân; quyền, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân,pháp nhân” [Điều 1] và “Trường họp hộ gia đình, tố họp tác,tổ chức khác không có tư cách pháp nhân tham gia quan hệdân sự thì các thành viên của hộ gia đình, tổ họp tác, tổ chứckhác không có tư cách pháp nhân là chủ thể tham gia xác lập,thực hiện giao dịch dân sự hoặc ủy quyền cho người đại diệntham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự” [Điều 101], nênmột số học giả cho rằng, theo Bộ luật này chỉ còn hai loại chủ22thể cùa quan hệ dân sự là cá nhân và pháp nhàn, nghĩa là hộgia đình, tố hợp tác, tố chức khác không có tư cách pháp nhânnhư hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân không còn là chủthể của quan hệ dân sự4. Nhưng cũng có tác giả có quan điểmngược lại, theo đó các quy định liên quan của BLDS 2015 cầnđược hiếu theo hướng hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức kháckhông có tư cách pháp nhân là thực thể pháp lý [chù thể phápluật] tham gia quan hệ dân sự thông qua hành vi xác lập, thựchiện giao dịch dân sự của các cá nhân thành viên hộ gia đình,tố hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân đó5.Trường hợp tiếp tục có các quan điểm trái chiều về vấn đề nàythì có thế sẽ cần đến sự giải thích luật bởi ủy ban thường vụQuốc hội theo thẩm quyền hiến định.Giáo trình sửa đổi, bổ sung lần này vẫn tiếp tục giữquan điểm, theo đó các loại thương nhân còn lại không có tưcách pháp nhân bao gồm doanh nghiệp tư nhân và hộ kinhdoanh. Mặc dù không có tư cách pháp nhân, nhưng doanhnghiệp tư nhân và hộ kinh doanh vẫn là các chủ thế pháp luật,4 Xem: Nguyễn Minh Tuấn [chủ biên], Bình luận khoa học Bộ luật dân sựcùa nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2015, Nxb. Tư pháp,2016, tr. 170-171; Đỗ Văn Đại [chủ biên], Bình luận khoa học nhữngđiếm mới cùa Bộ luật dân sự năm 2015, Nxb. Hồng Đức, 2016, 46-48;Nguyền Văn Cừ, Trần Thị Huệ [đồng chủ biên], Bình luận khoa học Bộluật dân sự nám 2015 cùa nước Cộng hòa xã hội chú nghía Việt Nam,Nxb. Công an nhân dàn, 2017, tr. 196-197.5 Xem: Phan Huy Hồng, Nguyễn Thanh Tú [2017], “Tư cách tham giaquan hộ dân sự của hộ gia đình, tô hợp tác, tổ chức khác không có tư cáchpháp nhân theo Bộ luật Dàn sự nãm 2015”, Tạp chỉ Khoa học pháp lý, số06[109]72017, tr. 3-11.23nghĩa là chủ doanh nghiệp tư nhân hay [các] chù sở hữu hộkinh doanh tiến hành các hoạt động thương mại dưới tên vàbằng tư cách pháp lý cúa doanh nghiệp tư nhân hay hộ kinhdoanh. Điều đó có nghĩa là việc chủ doanh nghiệp tư nhânhay [các] chủ sờ hữu hộ kinh doanh chết không lập tức vàkhông tự động dẫn đến chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệptư nhân hay hộ kinh doanh đó.Cần lưu ý rằng, mặc dù chủ doanh nghiệp tư nhân“chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạtđộng của doanh nghiệp”6, hay cá nhân, nhóm cá nhân và hộgia đình đăng ký hộ kinh doanh “chịu trách nhiệm bằng toànbộ tài sản của mình đổi với hoạt động kinh doanh”7, nhungchủ doanh nghiệp tư nhân không đồng nghĩa với doanhnghiệp tư nhân, cũng như [các] chủ sở hữu hộ kinh doanhkhông đồng nghĩa với hộ kinh doanh. Điều đó thể hiện rõ ởchỗ, cá nhân có quyền tự do kinh doanh, nhưng để thực hiệnquyền tự do kinh doanh thì cá nhân đó phải thành lập hoặctham gia thành lập nên một chủ thể kinh doanh, bao gồmdoanh nghiệp tư nhân và hộ kinh doanh, và tiến hành các hoạtđộng kinh doanh [hoạt động thương mại] với danh nghĩa củachủ thể kinh doanh đó.Tuy nhiên, chủ doanh nghiệp tư nhân lại là nguyênđơn, bị đơn hoặc người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trướctrọng tài hoặc tòa án trong các tranh chấp liên quan đến doanh6 Xcm: khoản 1 Điều 183 LDN 2014.7 Xem: khoản 1 Điều 66 Nghị định số 78/2015/NĐ-CP ngày 14/9/2015vềđăng ký doanh nghiệp.24