Để hạn chế các rủi ro, trách nhiệm của Nhà thầu chính/Tổng thầu liên quan đến/xuất phát từ lỗi của Nhà thầu phụ nói chung và Nhà thầu phụ chỉ định nói riêng, Nhà thầu chính/Tổng thầu thường sử dụng hai công cụ [biện pháp] quan trọng, bao gồm Nghĩa Vụ Giáp Lưng [back-to-back] và Chỉ Thanh Toán Sau Khi Đã Nhận Được Thanh Toán [pay upon paid].
Nghĩa Vụ Giáp Lưng [“back – to – back”] trong Hợp đồng thầu phụ
Tại Việt Nam, nghĩa vụ giáp lưng có thể được xem như là phổ biến và được áp dụng ở hầu hết các dự án phát triển bất động sản hay dự án hạ tầng có quy mô lớn. Tuy nhiên, mỗi bên, tùy theo vị trí, năng lực, và quyền lợi của mình lại có cách hiểu không giống nhau về “nghĩa vụ giáp lưng”. Lấy ví dụ dưới đây:
Nhà thầu chính/Tổng thầu ký hợp đồng với Chủ Đầu tư để thi công và hoàn thành một khách sạn có tiêu chuẩn 5 sao. Trong quá trình thực hiện dự án, Nhà thầu chính/Tổng thầu ký các hợp đồng thầu phụ với các Nhà thầu phụ cho các gói thầu: thang máy, mặt dựng, chiếu sáng và âm thanh, cảnh quan, cơ – điện – kỹ thuật, và hoàn thiện nội thất. Những cách hiểu sau đây về nghĩa vụ giáp lưng được các bên nêu ra và không tìm được tiếng nói chung, cụ thể:
Thứ nhất, nghĩa vụ giáp lưng có nghĩa là [các] Nhà thầu phụ phải tuân thủ hoàn toàn yêu cầu của hợp đồng chính, dù những quy định đó có áp dụng với Nhà thầu phụ hay không;
Thứ hai, nghĩa vụ giáp lưng có nghĩa là Nhà thầu chính/Tổng thầu chỉ có nghĩa vụ thanh toán cho [các] Nhà thầu phụ sau khi Nhà thầu chính/Tổng thầu đã nhận được khoản thanh toán từ Chủ Đầu tư;
Thứ ba, nghĩa vụ giáp lưng có nghĩa là áp dụng tương ứng/tương tự như hợp đồng giữa Nhà thầu chính/Tổng thầu với Chủ Đầu tư. Chẳng hạn, hợp đồng giữa Nhà thầu chính/Tổng thầu với Chủ Đầu tư quy định “Chủ Đầu tư có nghĩa vụ thanh toán cho Nhà thầu chính/Tổng thầu trong thời hạn [x] ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ yêu cầu thanh toán”, thì Nhà thầu chính/Tổng thầu cũng có nghĩa vụ phải thanh toán cho [các] Nhà thầu phụ “trong thời hạn [x] ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ yêu cầu thanh toán”.
Thứ tư, nghĩa vụ giáp lưng có nghĩa là Nhà thầu chính/Tổng thầu chỉ ký duyệt các phát sinh, gia hạn thời gian hoàn thành công việc, hoặc ký biên bản nghiệm thu, bàn giao cho [các] Nhà thầu phụ sau khi Nhà thầu chính/Tổng thầu đã nhận được các chấp thuận, chỉ dẫn, phê duyệt, biên bản tương ứng từ Chủ Đầu tư.
Thứ năm, nghĩa vụ giáp lưng có nghĩa là cùng có nghĩa vụ để thi công, hoàn thành công việc và sửa chữa các sai sót theo đó với mục đích chung là mang lại cho Chủ Đầu tư một công trình/dự án hoàn chỉnh, trọn vẹn. Tất cả những vấn đề về quyền, lợi ích hay trách nhiệm của các bên cho mỗi/từng vấn đề khác nhau trong hợp đồng không phải là yếu tố hay cơ sở để đánh giá về bản chất của “nghĩa vụ giáp lưng”.
CNC ủng hộ quan điểm cuối cùng bởi vì nó thể hiện đúng bản chất mối quan hệ giữa các bên. Khi một yêu cầu được đặt ra bởi Chủ Đầu tư thì tất cả các bên sẽ cùng có nỗ lực, nghĩa vụ như nhau [chung] để hoàn thành/đáp ứng các yêu cầu đó của Chủ Đầu tư.
Việc mỗi bên được hưởng quyền hay gánh các nghĩa vụ trong quá trình thực hiện những yêu cầu của Chủ Đầu tư sẽ được thực hiện trên cơ sở của những mối quan hệ, hoàn cảnh, bối cảnh cụ thể mà không thể dựa vào việc bên đó đã nhận được các quyền hay đã được miễn các nghĩa vụ đó hay chưa.
Nói cách khác, khi Chủ Đầu tư chỉ có một Dự án/Công việc duy nhất để hoàn thành thì tất cả những chủ thể tham gia theo đó sẽ cùng có nghĩa vụ để hoàn thành. Những quyền lợi hay nghĩa vụ mà họ gánh chịu chính là từ mức độ tham gia và những thỏa thuận giữa họ với chủ thể còn lại. Chỉ như vậy thì mối quan hệ giữa các bên trong từng hợp đồng mới được độc lập và hạn chế được các tranh chấp tiềm tàng xảy ra trog quá trình thực hiện hợp đồng.
Tuy nhiên, dù hiểu và vận dụng theo bất kỳ cách nào thì “nghĩa vụ giáp lưng” không được là cơ sở, quy định làm cho một bên phải chịu thiệt hại, gánh chịu quá nhiều rủi ro, hoặc làm gia tăng các chi phí khi thực hiện bởi khi “nghĩa vụ giáp lưng” được áp dụng triệt để [từ Chủ Đầu tư tới Nhà thầu chính/Tổng thầu, tới Nhà thầu phụ, và tới các Nhà thầu phụ sau đó] thì nguy cơ gây ra các tranh chấp là rất cao. Khi đó, ý nghĩa và mục đích của “nghĩa vụ giáp lưng” là để phục vụ cho lợi ích của Chủ Đầu tư sẽ không thể được duy trì.
Do vậy, khi soạn thảo hợp đồng [đặc biệt là các hợp đồng thầu phụ] cần phải đảm bảo được tính mạch lạc, dự liệu được nhiều nhất các tình huống xấu có thể xảy ra và có cơ chế xử lý phù hợp. Chẳng hạn:
Vấn đề về thời hạn thực hiện các công việc, nghĩa vụ của hợp đồng: Cần lưu ý về thời hạn để Nhà thầu phụ thực hiện nghĩa vụ thường ngắn hơn so với thời hạn mà Nhà thầu chính/Tổng thầu phải thực hiện bởi khi đó Nhà thầu chính/Tổng thầu mới có thời gian kiểm tra, yêu cầu sửa chữa những sai sót [nếu có].
Vấn đề về giải quyết tranh chấp: Trong quá trình thực hiện, nếu có sai sót hoặc trách nhiệm pháp lý phát sinh thì Chủ Đầu tư sẽ luôn muốn quy trách nhiệm cho Nhà thầu chính/Tổng thầu – người trực tiếp tham gia vào quan hệ hợp đồng thầu chính với mình. Tương tự, Nhà thầu chính/Tổng thầu sẽ đẩy trách nhiệm này cho Nhà thầu phụ – người trực tiếp thực hiện/triển khai công việc. Do vậy, Nhà thầu chính/Tổng thầu sẽ ở trong mối quan hệ ràng buộc với hai hợp đồng khác nhau và có thể phải tham gia vào hai hoặc nhiều vụ tranh chấp đối với cùng một vấn đề phát sinh.
Vấn đề tạm ngừng và chấm dứt hợp đồng: Một tình huống rất điển hình khi hợp đồng giữa Chủ Đầu tư và Nhà thầu chính/Tổng thầu bị tạm ngưng hoặc chấm dứt thì hợp đồng thầu phụ cũng sẽ bị tạm ngưng hoặc chấm dứt theo. Khi đó, Nhà thầu phụ sẽ không thể yêu cầu Nhà thầu chính/Tổng thầu phải tiếp tục thực hiện hợp đồng thầu phụ hoặc bồi thường thiệt hại, trừ khi việc tạm ngưng hoặc chấm dứt hợp đồng thầu chính là do lỗi của Nhà thầu chính/Tổng thầu.
Nghĩa Vụ Thanh Toán Sau Khi Đã Nhận Được Khoản Thanh Toán [“pay upon paid”] Trong Hợp Đồng Thầu Phụ
Đúng như tên gọi của nó, nghĩa vụ thanh toán cho Nhà thầu phụ chỉ xuất hiện khi Nhà thầu chính/Tổng thầu đã nhận được khoản thanh toán từ Chủ Đầu tư. Điều khoản này có nghĩa rủi ro không được nhận thanh toán từ Chủ Đầu tư của Nhà thầu chính/Tổng thầu nay chuyển sang cho Nhà thầu phụ.
Tất nhiên, không Nhà thầu phụ nào mong muốn đưa vào hợp đồng thầu phụ những quy định như vậy, bởi lẽ tất cả nhà thầu đều mong muốn được thanh toán ngay lập tức khi các phần công việc của mình đã được thực hiện mà không phụ thuộc vào bất kỳ chủ thể thứ ba hay điều kiện, yếu tố nào khác.
Để giảm thiểu rủi ro mà Nhà thầu phụ có thể gặp phải khi việc thu xếp tài chính của Chủ Đầu tư có vấn đề và vẫn đảm bảo Dự án được thực hiện bởi Nhà thầu phụ, một số hợp đồng sẽ quy định Nhà thầu chính/Tổng thầu sẽ vẫn thanh toán cho Nhà thầu phụ trong một số trường hợp kể cả khi Nhà thầu chính/Tổng thầu chưa nhận được thanh toán từ Chủ Đầu tư.
Tuy nhiên trong tình huống này, Nhà thầu chính/Tổng thầu cũng phải nỗ lực rất nhiều để dàn xếp tài chính của mình trước khi tham gia vào dự án để đảm bảo có thể linh hoạt ứng biến khi bất kỳ tình trạng xấu nào diễn ra.
Ngoài ra, để đảm bảo chắc chắn rằng Nhà thầu chính/Tổng thầu không thiếu trách nhiệm [không thiện chí, trung thực trong việc bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của Nhà thầu phụ], hợp đồng thầu phụ có thể sẽ phải quy định về [i] khả năng tham gia của Nhà thầu phụ trong việc cùng hỗ trợ Nhà thầu chính/Tổng thầu chuẩn bị và đệ trình các yêu cầu thanh toán cho Chủ Đầu tư; [ii] về tính chất rõ ràng, minh bạch, kịp thời của Nhà thầu chính/Tổng thầu trong suốt quá trình làm việc với Chủ Đầu tư.
Ở vị trí của Nhà thầu phụ, nên tránh sử dụng điều khoản “chỉ thanh toán sau khi đã nhận được thanh toán” trong hợp đồng thầu phụ. Những lý do [hay cơ sở] để Nhà thầu phụ từ chối áp dụng cơ chế này xuất phát từ tính chất phức tạp, chồng chéo trong việc áp dụng; làm giảm đi nghĩa vụ của Nhà thầu chính/Tổng thầu trong việc truy đòi các lợi ích của Nhà thầu phụ từ Chủ Đầu tư, và quan trọng hơn, mỗi hợp đồng được chuẩn bị và thực thi dựa trên những nền tảng, cơ sở chào giá khác nhau. Nghĩa vụ thanh toán của Nhà thầu chính/Tổng thầu cho Nhà thầu phụ không thể phụ thuộc vào việc Nhà thầu chính/Tổng thầu được hưởng các khoản thanh toán từ Chủ Đầu tư.
Ở vị trí của Chủ Đầu tư, điều quan trọng nhất là đảm bảo rằng không có bất kỳ mối quan hệ hợp đồng nào [kể cả trong trường hợp chỉ định/bổ nhiệm thầu phụ] giữa Chủ Đầu tư và Nhà thầu phụ, và do vậy nghĩa vụ thanh toán của Chủ Đầu tư cho Nhà thầu chính/Tổng thầu là tách biệt và không phải là thanh toán cho Nhà thầu phụ. Nhà thầu phụ không có bất kỳ quyền hay cơ sở nào để yêu cầu Chủ Đầu tư thanh toán trực tiếp, trừ khi xảy ra những trường hợp đặc thù hoặc liên quan đến một vi phạm nghiêm trọng của Nhà thầu chính/Tổng thầu.
Xây Dựng Mẫu Hợp Đồng Thầu Phụ Chuẩn Mực
Hiện nay, Việt Nam chưa ban hành mẫu hợp đồng thầu phụ dùng cho hoạt động xây dựng, lắp đặt. Do vậy, các Nhà thầu chính/Tổng thầu thường phải tự chuẩn bị một [hoặc một số] mẫu hợp đồng thầu phụ phục vụ cho các mục đích riêng của mình và phù hợp cho từng trường hợp cụ thể.
Trong trường hợp Nhà thầu phụ chỉ định được sử dụng, Chủ Đầu tư thường có xu hướng sử dụng một [số] mẫu hợp đồng thầu phụ được các tổ chức uy tín trên thế giới, chẳng hạn FIDIC ấn hành.
Hai mẫu hợp đồng thầu phụ ấn hành năm 1994 và năm 2011 được FIDIC kiến nghị dùng chung với mẫu hợp đồng thầu chính được phát hành năm 1987 và năm 1999, là hai mẫu hợp đồng phổ biến nhất hiện nay và được áp dụng rộng rãi trên thế giới.
Trên cơ sở áp dụng hai mẫu hợp đồng thầu phụ do FIDIC phát hành và thực tiễn tham gia tư vấn cho một số Nhà thầu chính/Tổng thầu danh tiếng tại Việt Nam, CNC đã đúc kết và soạn thảo hoàn chỉnh mẫu hợp đồng thầu phụ dựa trên các chuẩn mực, ý định được Hiệp Hội Các Kỹ Sư Tư Vấn truyền tải và với mục tiêu khắc phục các rủi ro, tranh chấp của các bên mà CNC đã giải quyết trong thực tiễn hành nghề.
Chúng tôi hy vọng mẫu hợp đồng thầu phụ mà CNC xây dựng sẽ là cơ sở tham khảo đáng tin cậy và là công cụ hữu hiệu cho Nhà thầu chính/Tổng thầu sử dụng để đảm bảo chắc chắn rằng tất cả những vấn đề quan trọng của hợp đồng thầu phụ sẽ được đề cập và được cấu trúc tốt nhất với mục tiêu tối thượng bảo vệ lợi ích cho các bên tham gia vào hợp đồng cũng như giá trị mà Chủ Đầu tư mong muốn hướng đến và phù hợp với quy định của pháp luật Việt Nam.