Phân tích các bước thực hiện 1 công trình so sánh luật

    Trong giai đoạn này, người nghiên cứu có thể làm sáng tỏ cả những vấn đề kinh tế xã hội, những vấn dề pháp lí và các giải pháp pháp luật mà các hệ thống pháp luật này sử dụng dể giải quyết một vấn để cụ thể. Giai đoạn thứ hai, đòi hỏi người nghiên cứu xác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa các dối tượng lựa chọn so sánh đã được mô tả ở giai đoạn thứ nhất.

    Trong giai đoạn thứ ba, người nghiên cứu giải thích nguồn gốc của những điểm tương đồng và khác biệt giữa các đối tượng đã được lựa chọn để nghiên cứu. Một số học giả xác định sáu bước để tiến hành việc so sánh pháp luật. Cụ thể là: 1) Xây dựng giả thuyết để nghiên cứu so sánh; 2) Lựa chọn các quy phạm pháp luật để nghiên cứu so sánh; 3) Xác định phạm vi so sánh; 4) Lập báo cáo về đối tượng so sánh; 5) Xây dựng các tiêu chí cho việc phân tích so sánh và cuối cùng là 6) Tiến hành các phân tích so sánh, đánh giá các giải pháp và đề xuất giải pháp.  

Một bản kế hoạch khá chi tiết cho việc tiến hành các nghiên cứu so sánh luật của học giả khác lại phân chia quá trình tiến hành các nghiên cứu sosánh luật thành tám bước khác nhau: Bước một là xác định vân đề nghiên cứu; Bước hai là lựa chọn hệ thống pháp luật đề so sánh; Bước ba là xác định các nguồn chứa đựng thông tin cần thiết về các hệ thống pháp luật cần so sánh; Bước bốn là thu thập các tài liệu có liên quan đến các hệ thống pháp luật được lựa chọn nghiên cứu; Bước năm là sắp xếp các tài liệu phù hợp với các tiêu đề gắn liền với trìết lí pháp luật và hệ tư tưởng pháp lí của các hệ thống pháp luật; Bước thứ sáu là dưa ra các phương án trả lời cho vấn đề; Bước thứ bảy là phân tích các nguyên tác pháp lí ở bản chất bên trong của chúng; và bước cuối cùng là trình bày kết luận dưới hình thức so sánh.Có học giả xác định quá trình so sánh với các bước cụ thể là: 1) Xác định và làm rõ nội dung các khái niệm của vấn đề cần so sánh. “Những khái niệm này được xem là các đơn vị của việc so sánh”. Hệ thống khái niệm này được xem giống như hệ thống các tiêu chí so sánh ở trên; 2) Bước tiếp theo là mô tả. Bước này trình bày và mô tả nội dung các quy phạm, các khái niệm và chế định pháp luật của các hệ thống pháp luật đã được lựa chọn để nghiên cứu. Bước này có thể bao gôm cả việc trình bày về những vấn đề kinh tế-xã hội, văn hoá cùng với các giải pháp pháp luật gắn với những diều kiện đó; 3) Xác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa các đối tượng so sảnh là nội dung cơ bản của bước này; 4) Tiếp theo là giai đoạn giải thích nguồn gốc của những điểm tương đồng và khác biệt giữa các đối tượng so sánh và 5) cuối cùng là bước khảng dịnh những kết quả so sánh và đi đến kết luận cuối cùng thông qua việc kiểm tra kiểm tra kết quả và đánh giá các vấn đề và giải pháp thực tế trong nhiều hệ thống pháp luật.

Đọc thêm tại: http://giaotrinhluatsosanh.blogspot.com/2015/07/cach-tiep-can-luat-so-sanh.html

Từ khóa tìm kiếm nhiều: luật so sánh, doi tuong cua luat so sanh

Page 2

------BÀI TIỂU LUẬNMÔN LUẬT SO SÁNHCác bước thực hiện công trình so sánhvà việc sử dụng các phương pháp so sánh pháp luậtA. Đặt vấn đề:Luật so sánh là một ngành khoa học pháp lý độc lập, chuyên nghiên cứu, sosánh các hệ thống pháp luật khác nhau nhằm tìm ra điểm tương đồng và khác biệt, từđó giải thích nguồn gốc của chúng để hướng đến những mục tiêu nhất định nhằm phụcvụ cho hoạt động lập pháp hay quá trình hài hòa hóa pháp luật giữa các quốc gia.Khi muốn tìm hiểu sự tương đồng và khác biệt của hai hệ thống pháp luật thuầntúy, người nghiên cứu phải dựa vào những điểm tương đồng và khác biệt giữa các chếđịnh, các quy phạm pháp luật của các hệ thống pháp luật đó. Khi nghiên cứu luật sosánh, việc phân chia các bước như thế nào để thực hiện một công trình so sánh và vấnđề sử dụng phương pháp so sánh pháp luật nào để phù hợp với công trình nghiên cứumà ta thực hiện là những vấn đề hết sức quan trọng. Thông qua những ví dụ cụ thể, đềtài “Các bước thực hiện công trình so sánh và sử dụng các phương pháp so sánhpháp luật” sẽ giúp thể hiện rõ các bước để thực hiện một công trình so sánh pháp luậtvà vấn đề sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật thông qua những công trìnhnghiên cứu cụ thể.1B. Nội dung:I. Khái niệm hài hòa hóa, nhất thể hóa pháp luật:Hài hoà hoá pháp luật và nhất thể hoá pháp luật là hai khái niệm khác nhauđược sử dụng khá phổ biến trong khoa pháp lý.Hài hoà hoá pháp luật và nhất thể hoápháp luật là những hình thức khác nhau để loại bỏ sự khác biệt trong các lĩnh vực phápluật cụ thể của các hệ thống pháp luật khác nhau.- Hài hòa hóa pháp luật: đây là quá trình nhằm làm giảm đi những khác biệttrong các lĩnh vực pháp luật cụ thể giữa các hệ thống pháp luật bằng cách xây dựngcác luật mẫu và thực hiện các biện pháp để khuyến khích các quốc gia tiếp nhận và ápdụng. Ví dụ: Bộ luật Thương mại Hoa Kỳ; Bộ luật Hình sự Hoa Kỳ.- Nhất thể hoá pháp luật: đây là thuật ngữ được sử dụng để nói đến quá trìnhtheo đó các quy phạm pháp luật mâu thuẫn của các hệ thống pháp luật khác nhau đượcthay thế bởi các quy phạm pháp luật chung nhất.* Ví dụ:Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế;Pháp luật EU là sản phẩm của quá trình nhất thể hóa pháp luật.UNIDROIT 2004 về hợp đồng quốc tế do Viện thống nhất về luật tư ban hànhmẫu (phải sử dụng công cụ luật so sánh để đưa ra giải pháp chung, nhận được sự đồngthuận của các quốc gia thành viên).Nói cách khác, nếu hài hoà hoá pháp luật là cố gắng làm giảm đi những khácbiệt trong cùng những lĩnh vực pháp luật thì nhất thể hoá pháp luật lại đi xa hơn là tạora các quy phạm pháp luật để áp dụng chung trong những lĩnh vực nhất định của cácnước chấp nhận việc nhất thể hoá. Hài hòa hóa pháp luật ở mức độ thấp hơn, chỉ giúpcho các nền pháp luật ngày càng tương đồng, nhưng lại là xu thế diễn ra sâu rộng hơn,phổ biến hơn. Nhất thể hóa pháp luật diễn ra ở mức độ cao hơn và chỉ là mục tiêumang tính lý tưởng. Hài hoà hoá pháp luật và nhất thể hoá pháp luật có thể được thựchiện theo nhiều hình thức khác nhau.1Có thể nói, hiện nay hài hòa hóa, nhất thể hóa pháp luật không diễn ra trên toànbộ đời sống pháp luật mà chủ yếu tập trung trong bộ phận pháp luật điều chỉnh cácquan hệ kinh tế - dân sự, vì các quan hệ này bao giờ cũng là trung tâm và điểm nóng1 Tài liệu hướng dẫn học tập Luật so sánh, Trường Đại học Luật TP.HCM, tr. 392của sự phát triển xã hội, tức là chúng có nhu cầu cao nhất về sự điều chỉnh bởi phápluật chung.2 Ngoài ra, trong lĩnh vực như hàng không, sử dụng năng lượng nguyên tử,hàng hải, thông tin liên lạc, bảo vệ môi trường... cũng rất cần có sự thống nhất về mặtđiều chỉnh pháp luật.3Các quốc gia có thể lựa chọn các quy tắc được xem là tối ưu từ các hệ thốngpháp luật khác nhau để áp dụng chung hoặc xây dựng những quy tắc mới để thay thếcho tất cả các quy tắc đang được áp dụng ở các nước. Hài hoà hoá pháp luật và nhấtthể hoá pháp luật là quá trình khó khăn và phức tạp. Quá trình này dù được diễn ra ởcấp độ và phạm vi nào cũng phải đối mặt với những khó khăn mà việc vượt qua nhữngkhó khăn đó không dễ dàng. Một trong những khó khăn quan trọng mà quá trình hàihoà hoá pháp luật và nhất thể hoá pháp luật cần phải vượt qua là vấn đề kĩ thuật pháplý. Đó là sự khác biệt về quan niệm và thuật ngữ giữa các hệ thống pháp luật khácnhau. Sự khác biệt về quan niệm và thuật ngữ làm cho “nhất thể hoá pháp luật khôngthể đạt được một cách đơn giản bằng cách làm xuất hiện pháp luật lí tưởng về bất kìvấn đề gì và hi vọng nó được chấp nhận”. Một vấn đề khác cũng ảnh hưởng rất lớnđối với quá trình hài hoà hoá và nhất thể hoá pháp luật vấn đề tâm lí liên quan đếnlòng tự hào dân tộc.Việc chấp nhận các quy tắc được hài hoà hoá và nhất thể hoá cónghĩa là các quốc gia sẽ phải từ bỏ các quy phạm pháp luật của mình. “Lòng tự hàodân tộc làm cho chính bản thân nó cố kết lại trong lĩnh vực pháp luật cũng như trongcác lĩnh vực khác. Việc loại bỏ các quy tắc pháp luật của quốc gia dường như ngụ ýrằng có điều gì đó không ổn với các quy phạm sẽ bị thay thể và tính tự ái dân tộc theođó bị tổn thương”4.II. Cách thức tiến hành hài hòa hóa, nhất thể hóa pháp luật:1. Cách thức hài hòa hóa pháp luật.Quá trình hài hoà hoá pháp luật ở mỗi quốc gia thường là trên cơ sở tự nguyệnvà luôn luôn có định hướng. Bản chất tự nguyện này bộc lộ rất rõ ở chỗ trong quá trìnhtác động qua lại của các hệ thống pháp luật giữa các quốc gia sẽ xuất hiện một kiểu2 Hoàng Xuân Liêm, Luật so sánh và vấn đề nhất thể hóa pháp luật, Tạp chí Nhà nước và pháp luật 7/1998, tr.573 Viện Nhà nước và pháp luật, Tìm hiểu Luật so sánh, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, 1993.4 Đại học Luật Hà Nội (2009), Giáo trình Luật so sánh, Nxb. Công an Nhân dân, tr. 76 - 77.3quy phạm tương đồng được lựa chọn mà các quốc gia cho là hợp lý nhất và đưa vào hệthống của mình như là sự chọn lọc tự nhiên. Kết quả của quá trình này là làm cho cáchệ thống pháp luật của các quốc gia xích lại gần nhau hơn. Song trong thực tiễn quốctế có khi vấn đề hài hoà hoá pháp luật cũng xảy ra một cách cưỡng bức, ví dụ nhưtrong trường hợp các quốc gia thuộc địa bị các quốc gia đô hộ (mẫu quốc) ép buộc thihành luật của họ tại các thuộc địa và như vậy luật pháp của các nước thuộc địa sẽgiống hoặc gần gũi với luật của các nước cai trị (Việt Nam cũng bị rơi vào trường hợpnày dưới thời Pháp thuộc).Hài hòa hóa pháp luật có thể là một bên và cũng có thể là trên cơ sở có đi có lại:- Hài hòa hóa pháp luật một bên là một quốc gia sử dụng các phương tiện vàcông cụ pháp lý của mình để làm cho hệ thống pháp luật của mình xích gần lại với luậtpháp của một quốc hay một nhóm quốc gia. Ví dụ như lựa chọn một vài quy phạm haythậm chí là toàn bộ bộ luật…- Hài hòa hóa pháp luật có đi có lại là các bên tham gia thông qua những cáchcơ bản để pháp luật của họ nhích lại gần nhau. Hài hòa pháp luật có đi có lại có thể nóilà một phương thức mới và diễn ra sôi động vào nửa cuối thế kỉ XX.Nó hình thành vàphát triển dưới sự hỗ trợ mạnh mẽ của cơ chế quốc tế - đó là các tổ chức quốc tế liênchính phủ. Đây cũng chính là đăc điểm chung của quá trình hài hòa hóa pháp luật hiệnnay. Việc hài hoà hóa pháp luật này thường được thể hiện dưới hình thức thông quanghị quyết của một số cơ quan hay một tổ chức quốc tế phi chính phủ. Những đạo luậtmẫu này mang tính chất định hướng và tham khảo cho các quốc gia xây dựng nênkhung pháp lý của mình.Và những quốc gia nào dựa trên khung pháp lý đó để xâydựng pháp luật của mình thì ở một góc độ nào đó, pháp luật của những quốc gia đó sẽhài hòa hơn. Ví dụ: UNCITRAL soạn thảo và biên soạn luật mẫu về trọng tài thươngmại quốc tế trình Đại hội đồng Liên hợp quốc và luật mẫu này được Đại hội đồng Liênhợp quốc thông qua ngày 11/10/1985 và khuyến nghị các nước thành viên ban hànhluật phù hợp và đã có hàng loạt nước trên thế giới trong đó có cả Việt Nam ban hànhcác văn bản về trọng tài thương mại (điển hình là Luật Trọng tài thương mại 2011) phùhợp với luật mẫu. Ở đây cũng cần lưu ý rằng Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tếchỉ là nghị quyết của liên hợp quốc nên chỉ có tính khuyến nghị mà không bắt buộc.Các quốc gia tham khảo và ban hành luật của mình sao cho phù hợp, kết quả là luậtcủa các nước có tính tương đồng mà không hoàn toàn giống nhau. Quá trình này làm4cho luật pháp các nước nhích lại gần nhau, hài hòa với nhau. UNCITRAL đã biên soạnkhông ít văn bản và được đại hội đồng liên hợp quốc thông qua. Hiện nay xu hướngchung là các tổ chức khu vực như: EU, ASEAN, Cộng đồng các quốc gia độc lập(SNG) cũng thường thông qua các nghị quyết có tính khuyến nghị các quốc gia thànhviên ban hành các văn bản pháp luật phù hợp với nghị quyết chung. Điều này chứng tỏviệc hài hòa hóa pháp luật cũng phát triển ở các khu vực rất mạnh mẽ 5.2. Nhất thể hóa pháp luật:Việc nhất thể hóa được thực hiện bằng 3 phương thức cơ bản sau đây:- Ký kết các công ước (phương thức truyền thống). Với việc tham gia công ước,các quốc gia phải điều chỉnh để nội dung của các quy phạm pháp luật quốc gia trở nênphù hợp với các quy định trong công ước.- Cùng soạn thảo các quy phạm pháp luật, sau đó các quy phạm được đưa vàopháp luật quốc gia của những nước tham gia vào việc cùng soạn thảo.- Một tổ chức chính thức hoặc một tổ chức riêng nào đó soạn thảo đạoluật mẫu- mô hình và sau đó đạo luật mẫu - mô hình đó được đề nghị cho nhà lập phápcủa các nước khác nhau. Các nhà lập pháp quốc gia có thể thông qua toàn bộ đạo luậtđó, thông qua một phần đạo luật đó hoặc thông qua dưới dạng biến thể.6Sau đây nhóm em xin trình bày chi tiết hơn về phương thức nhất thể hóa truyềnthống – ký kết các điều ước quốc tế. Có thể rất dễ dàng nhận thấy rằng nhất thể hoápháp luật bằng phương thức này có hai giai đoạn độc lập nhưng lại liên kết chặt chẽvới nhau và tác động tương hỗ cho nhau:- Giai đoạn thứ nhất là hình thành một tổng thểcác quy phạm pháp luật dướihình thức điều ước quốc tế và quốc gia gánh chịu các quyền và nghĩa vụ phát sinh từđiều ước và có trách nhiệm bảo đảm thi hành thực tâm và thiện chí. Điều đặc biệt nhấtcủa giai đoạn này là giữa các quốc gia hình thành nhất quán một kiểu quy phạm phápluật, đây là giai đoạn gặp nhiều khó khăn và thực sự phức tạp và có thể kéo dài, nó trảiqua những cam go đấu tranh và tìm kiếm những giải pháp để có tiếng nói chung trongsự nhân nhượng, xuống thang, thỏa hiệp bởi lẽ sự thỏa hiệp này có thể ảnh hưởng5 TS. Bùi Xuân Nhự (2007), “Vấn đề nhất thể hóa pháp luật và hài hòa hóa pháp luật trong tưpháp quốc tế”, Tạp chí Luật học, Số 02, tr.41-50.6 http://text.xemtailieu.com/tai-lieu/de-cuong-luat-hoc-so-sanh-168852.html5nhiều ít tới chính sách, tới hệ thống pháp luật và các lợi ích khác. Có những cuộcthương lượng kéo dài tới hàng chục năm như các thỏa thuận về Tổ chức thương mạithế giới (WTO) và trong khuôn khổ của tổ chức này (các vòng đàm phán Uruguwayhay vòng đàm phán Doha hiện nay), hay là việc xem xét Dự thảo Công ước về cácquyền miễn trừ tư pháp của quốc gia đã hơn 20 năm nay trong khuôn khổ Ủy ban luậtquốc tế của Liên hợp quốc cho tới nay vẫn còn chưa thông qua được và vẫn còn đangbàn tiếp.Việc kí kết và thông qua một điều ước quốc tế và tất nhiên trong đó ghi nhậncác quyền và nghĩa vụ của các quốc gia, việc này cũng đồng nghĩa với việc kết thúcgiai đoạn thứ nhất của việc nhất thể hóa pháp luật giữa các quốc gia.Các quy phạm ghinhận trong các điều ước quốc tế chưa thể gọi là các quy phạm đã được nhất thể hóa màchúng là các quy phạm đang được nhất thể hóa. Bản chất của vấn đề là ở chỗ các quyphạm này chỉ ràng buộc đối với các quốc gia là chủ thể của điều ước. Các quy phạmnày đang được nhất thể hóa ở cấp độ bình diện quốc tế với cơ chế hình thành quyphạm luật quốc tế.- Giai đoạn thứ hai không kém phần quan trọng là vấn đề luật quốc gia tiếpnhận các quy phạm luật quốc tế đang được các quốc gia nhất thể hóa trong các điềuước quốc tế và kết quả của nó là trong luật quốc gia của các nước thành viên khácnhau của điều ước sẽ xuất hiện các quy phạm mà các quốc gia đã thỏa thuận và ghinhận trong các điều ước, đây là các kiểu quy phạm giống nhau về hình thức và nộidung. Các quy phạm này có giá trị bắt buộc cho các chủ thể trong luật quốc gia, chúngcó tính chất cưỡng chế cao và bảo đảm thực thi bằng hàng loạt các biện pháp nhànước.Như thế các quy phạm trên đây có hiệu lực đối với mọi chủ thể, tất cả mọi thànhviên tham gia các quan hệ pháp luật cũng như các cơ quan bảo vệ pháp luật phải thihành.Công ước viên năm 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế (CISG) là Công ước kháđiển hình về nhất thể hoá pháp luật trong lĩnh vực mua bán hàng hoá quốc tế mà ViệtNam là thành viên. Công ước này điều chỉnh quan hệ giữa các quốc gia về nhất thểhoá các quy định về mua bán hàng hoá quốc tế mà không trực tiếp điều chỉnh quan hệmua bán hàng hoá giữa các thương nhân của các quốc gia thành viên công ước.Côngước đặt ra nghĩa vụ cho các quốc gia thành viên là phải bảo đảm việc ban hành các luậtlệ trong nước sao cho phù hợp, thích ứng với các quy định của Công ước về mua bán6III. Vai trò của hài hòa hóa, nhất thể hóa pháp luật:1. Vai trò của nhất thể hóa:2. Vai trò của hài hòa hóa:IV. Các bước thực hiện công trình so sánhVí dụ: Các bước thực hiện công trình so sánh “Án lệ và luật thành văn trongpháp luật Anh và Mỹ”Có 5 bước cơ bản để thực hiện một công trình so sánh pháp luật theo quan điểmcủa trường ĐH Luật Hà Nội:Bước 1: Xác định vấn đề pháp luật cần so sánh và xây dựng giả thuyết đểnghiên cứu so sánh.Để thực hiện các nghiên cứu so sánh, trước hết nhà nghiên cứu phải xác địnhvấn đề dự kiến nghiên cứu so sánh, nó có thể xuất phát từ đòi hỏi của công việc vànhiệm vụ của nhà nghiên cứu hoặc có thể đơn giản là hoàn thành bài báo, luận vănhoặc luận án; các luật sư tìm kiếm giải pháp tốt nhất để bảo vệ quyền lợi của kháchhàng của mình… vấn đề dự định nghiên cứu cũng có thể xuất phát từ niềm say mê sosánh pháp luật của các nước khác nhau của các luật gia.Theo ví dụ của nhóm thì xác định vấn đề dự kiến so sánh là: sự tương đồng vàkhác biệt về luật thành văn và án lệ trong pháp luật Anh và Mỹ. Vấn đề này có thể xuấtphát từ yêu cầu học tập, niềm đam mê của người nghiên cứu…Sau khi đã xác định được vấn đề để tiến hành nghiên cứu so sánh, công việctiếp theo trong bước này là dựng giả thuyết để nghiên cứu so sánh. Giả thuyết nghiêncứu so sánh luật có ý nghĩa rất lớn đối với việc đảm bảo tính chính xác cùng như giátrị của kết quả nghiên cứu. Một giả thuyết nghiên cứu so sánh luật không chính xác cóthể dẫn đến việc đưa ra những kết luận sai lầm khi xác định những điểm tương đồngvà khác biệt cũng như khi đánh giá pháp lý trong các hệ thống pháp luật khác nhau.Đồng thời, cần lưu ý là không nên đưa vào giả thuyết đó bất kỳ khái niệm pháp lý củahệ thống pháp luật nước nào để tránh dẫn đến những sai lầm trong quá trình nghiêncứu. Bởi vì, ở hệ thống pháp luật khác nhau, các khái niệm pháp lý không đồng nhấtvới nhau, thậm chí, khái niệm pháp lý nào đó được sử dụng trong hệ thống pháp luậtnày nhưng lại không được sử dụng trong hệ thống pháp luật khác.Đối với ví dụ trên, có thể đặt giả thuyết: “So sánh vai trò của luật thành văn, ánlệ trong pháp luật Anh, Mỹ?”, “so sánh lịch sử hình thành và phát triển của án lệ tronghai hệ thống pháp luật trên?”…Bước 2: Lựa chọn hệ thống pháp luật để so sánh.Xác định nghiên cứu hệ thống pháp luật nào và bao nhiêu hệ thống pháp luật cho công trình nghiên cứu. Có ba yếu tố cần chú ý khi lựa chọn hệ thống pháp luật:8- Mục tiêu nghiên cứu- Khả năng tiếp cận nguồn thông tin.- Cấp độ so sánh.Ba yếu tố nêu trên cần phải kết hợp với kinh nghiệm của người nghiên cứu sẽgiúp cho họ có được sự lựa chọn hợp lý nhất đối với các hệ thống pháp luật cần sosánh.Trước hết, mục đích nghiên cứu sẽ có ý nghĩa quan trọng đối với việc lựa chọnhệ thống pháp luật để nghiên cứu so sánh. Mục đích cải cách pháp luật thường dẫn đếnsự lựa chọn các hệ thống pháp luật có sự tương đồng về văn hóa xã hội và văn hóapháp luật hoặc có sự tương đồng về cơ sở kinh tế, chính trị, xã hội, lịch sử nhằm họchỏi kinh nghiệm từ các hệ thống pháp luật đó. Mục đích nghiên cứu so sánh pháp luậtnhằm làm hài hòa hóa, nhất thể hóa pháp luật thì việc lựa chọn hệ thống pháp luật sẽđược quyết định bởi những lựa chọn mang tính chính trị. Trong trường hợp việcnghiên cứu so sánh chỉ nhằm thông tin và nâng cao hiểu biết về các hệ thống pháp luậtkhác nhau thì có thể chọn bất kì hệ thống pháp luật nào để tiến hành nghiên cứu sosánh.Ở đây, nhóm em nghiên cứu so sánh nhằm thông tin và nâng cao hiểu biết về hệthống pháp luật Common law nên đã chọn hệ thống pháp luật Anh, Mỹ vì đây là hai hệthống pháp luật lớn trên thế giới, cùng thuộc dòng họ Common law.Khả năng tiếp cận được nguồn thông tin của các hệ thống pháp luật cũng là yếutố đòi hỏi nhà nghiên cứu cần phải cân nhắc khi lựa chọn hệ thống pháp luật để tiếnhành so sánh. Trong đó, bao gồm khả năng tiếp cận nguồn luật và yếu tố ngôn ngữ.Ở ví dụ của nhóm, hệ thống pháp luật Anh, Mỹ được lựa chọn để tiến hành sosánh vì đây là hai hệ thống pháp luật lớn trên thế giới nên việc tiếp cận các tài liệuthông tin không còn là việc quá khó khăn trong điều kiện thông tin toàn cầu như hiệnnay.Cấp độ so sánh là một trong những yếu tố quan trọng có liên quan đến việc lựachọn hệ thống pháp luật. Ở cấp độ so sánh vĩ mô các nhà nghiên cứu thường lựa chọnhệ thống pháp luật vẫn duy trì được tính chất của hệ thống pháp luật “gốc”. Thôngthường là hệ thống pháp luật của Pháp, của Đức hay Italia của dòng họ civil law; hệthống pháp luật Anh hay Hoa Kì của dòng họ common law. Ở cấp độ so sánh vi mô,các nhà nghiên cứu thường lựa chọn các hệ thống pháp luật mà lĩnh vực pháp luật hoặc9vấn đề pháp luật được xác định để nghiên cứu của hệ thống pháp luật này được nhìnnhận là điển hình.Ví dụ với việc so sánh án lệ và luật thành văn trong hệ thống pháp luật của Anhvà Mỹ, cấp độ so sánhcho công trình nghiên cứu là cấp độ so sánh vi mô, tập trung vàomột vấn đề cụ thể “án lệ và luật thành văn” - điển hình cho vấn đề này là pháp luậtAnh, Mỹ nên hệ thống pháp luật Anh, Mỹ được xác định để nghiên cứu.Bước 3: Mô tả các hệ thống pháp luật được lựa chọn hoặc giải pháp phápluật của các hệ thống này về vấn đề đã được lựa chọn để nghiên cứu so sánh.Việc mô tả các hệ thống pháp luật được lựa chọn để so sánh có ý nghĩa quantrọng trong việc xác định những điểm tương đồng và những điểm khác biệt. Do vậy,nhà nghiên cứu phải đảm bảo tính toàn diện và khách quan khi trình bày về các hệthống pháp luật.Để đảm bảo tính toàn diện đối với việc mô tả hệ thống pháp luật nước ngoài,người nghiên cứu cần phải tìm kiếm tất cả các quy định của các hệ thống pháp luậtđược sử dụng để giải quyết vấn đề được xác định trong giả thuyết nghiên cứu. Việc môtả phải được thực hiện lần lượt từng hệ thống để đảm bảo có được thông tin toàn diệnvề từng hệ thống pháp luật về các quy định có liên quan đến vấn đề được so sánh.Để đảm bảo tính khách quan của việc mô tả các hệ thống pháp luật, yêu cầu cơbản đối với người nghiên cứu là khi trình bày về các hệ thống pháp luật trong bướcnày, không được đưa ra bất kì sự bình luận hay nhận xét nào của cá nhân mình về cáchệ thống pháp luật đó. Việc mô tả về các hệ thống pháp luật này phải phản ánh trungthực đúng như nó đang tồn tại. Cách thức mô tả về các hệ thống pháp luật được lựachọn để so sánh sẽ tuỳ thuộc vào đặc điểm riêng của từng hệ thống pháp luật; việc môtả các đối tượng so sánh phải đảm bảo rằng bất kì người nào đọc các bản mô tả cũnghình dung được một cách chính xác về hệ thống pháp luật hoặc chế định pháp luậtđược nghiên cứu.Đối với vấn đề cần nghiên cứu là “án lệ và luật thành văn trong pháp luật Anh,Mỹ” cần mô tả về hai hệ thống pháp luật này. Trong việc mô tả pháp luật, cần tìmkiếm tất cả các quy định của các hệ thống pháp luật được sử dụng để giải quyết vấn đềtrong giả thuyết: “vai trò, lịch sử hình thành và phát triển của án lệ và luật thành10văn…”. Cần chú ý đảm bảo tính khách quan, không được đưa ra bất kì sự bình luậnhay nhận xét nào của cá nhân mình về các hệ thống pháp luật đã nêu.Bước 4: Xác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thốngpháp luật.Trên cơ sở các bản mô tả về các hệ thống pháp luật lựa chọn để so sánh đã đượchoàn thành trong giai đoạn trước, nhiệm vụ của người nghiên cứu trong giai đoạn nàylà dựa vào các bản mô tả đó để tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệthống pháp luật hoặc các giải pháp của các hệ thống pháp luật đó.Tuy nhiên để đảm bảo cho việc so sánh và phân tích những điểm tương đồngđược tiến hành một cách có hệ thống, việc xác định những điểm tương đồng và khácbiệt đó cần phải được thực hiện dựa trên những tiêu chí nhất định. Vì vậy nhiệm vụđầu tiên trong bước này là xác định được hệ thống các tiêu chí cho việc so sánh.Không được sử dụng các khái niệm không đồng nhất giữa các hệ thống pháp luật cũngnhư các khái niệm riêng biệt, đặc thù của một hệ thống pháp luật nào đó làm tiêu chícho việc so sánh. Mặt khác, do một số hệ thống pháp luật có thể không sử dụng giảipháp bằng pháp luật để giải quyết vấn đề đã được xác định, vì vậy hệ thống các tiêuchí phải bao gồm cả những tiêu chí gắn với giải pháp có tính chất pháp lý và nhữnggiải pháp mang tính xã hội.Sau khi có được hệ thống tiêu chí so sánh, nhiệm vụ của người nghiên cứu sosánh bây giờ là xác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa các đối tượng sosánh theo hệ thống các tiêu chí đã xác định. Nhiệm vụ này được xem là một trongnhững nhiệm vụ quan trọng trong quá trình so sánh. Nó đòi hỏi người nghiên cứu phảinhận biết hoặc nhận thức rõ ràng những khác biệt và tương đồng giữa những đối tượngso sánh. Nhiệm vụ đó đòi hỏi người nghiên cứu phải khám phá và mô tả sự tươngđồng và khác biệt trên cơ sở các dữ liệu đã được tập hợp và trình bày trong các bản môtả về các hệ thống pháp luật.Ví dụ đối với án lệ và luật thành văn trong hệ thống pháp luật Anh và Mỹ, cáctiêu chí có thể được đặt ra là:- Sự hình thành án lệ và luật thành văn- Vai trò án lệ và luật thành văn- Cách thức áp dụng án lệ và luật thành văn- Nguyên tắc áp dụng án lệ và luật thành văn11...Bước 5: Giải thích nguồn gốc của những điểm tương đồng và khác biệtgiữa các hệ thống pháp luật đồng thời phân tích đánh giá ưu điểm và hạn chế củacác giải pháp của các hệ thống pháp luật đã so sánh.Việc nghiên cứu so sánh pháp luật không chỉ dừng lại ở việc tìm ra những điểmtương đồng và khác biệt mà việc nghiên cứu so sánh còn nhằm lí giải nguyên nhân củanhững tương đồng và khác biệt đó. Từ đó, đánh giá những ưu điểm, hạn chế và khảnăng cấy ghép các giải pháp pháp lý, góp phần hoàn thiện pháp luật. Cơ sở để lí giảinguồn gốc của những tương đồng và khác biệt là những yếu tố có ảnh hưởng đối vớipháp luật. Trong đó có những yếu tố mang tính tất nhiên mà đáng chú ý là những yếutố kinh tế, chính trị, văn hoá, tôn giáo, lịch sử và địa lí, nhân chủng cũng như cácphương tiện điều chỉnh khác đối với hành vi của con người… và có những yếu tốmang tính ngẫu nhiên tuỳ thuộc vào điều kiện và hoàn cảnh của mỗi hệ thống phápluật.Đối với ví dụ trên có thể giải thích, đánh giá như sau:- Nguồn gốc của điểm tương đồng giữa hệ thống pháp luật Anh và Mỹ:+ Về lịch sử: Những người di dân đến nước Mỹ có nguồn gốc từ nước Anhchiếm số lượng đông đảo đóng vai trò rất quan trọng đối với việc hình thành của nướcMỹ nói chung và pháp luật Mỹ nói riêng.+ Về kinh tế: Lực lượng dân cư đông đảo di dân từ Anh đến Mỹ chính là trụ cộtkinh tế.+ Về chính trị: Các Nghị sĩ, thẩm phán,... đặc biệt là 35 luật sư hàng đầu củanước Anh và nhiều người trong tầng lớp đã ra đi sang Mỹ. Đội ngũ này về sau trởthành những nhà chính trị đầu tiên, những nhà lập pháp đầu tiên làm nên nhà nước nhànước Mỹ, làm nên pháp luật và hiến pháp Mỹ.+ Về pháp luật: Mỹ đã tiếp nhận pháp luật Anh trong thời kỳ Anh thống trị Mỹ.Pháp luật Mỹ đã tiếp nhận những khái niệm, cách thức lập luận, lý thuyết và nguồnluật của Anh. (Án lệ là một trong những đặc trưng cơ bản của hệ thống pháp luật thôngluật (common law). Pháp luật Anh và pháp luật Mỹ đều được phát triển dựa trên nềntảng của hệ thống thông luật. Do vậy, tính chất và cách áp dụng án lệ của hai quốc gianày có nhiều nét tương đồng với nhau. Ngày nay, luật thành văn ngày càng được coitrọng, và truyền thống pháp luật, đội ngũ các học giả pháp lý mạnh và uyên bác).12- Nguồn gốc của điểm khác biệt giữa hệ thống pháp luật Anh và Mỹ:+ Do nguyên nhân lịch sử, hệ thống tổ chức nhà nước Anh không được ngườiMỹ ưa chuộng. Sự chối bỏ mạnh mẽ của người Mỹ đối với nên quân chủ chuyên chếAnh và những điều kiện khác biệt về chính trị, xã hội của Mỹ dẫn đến hệ quả nhữngquy định liên quan đến vấn đề công quyền của pháp luật Anh, bảo vệ cho chế độ quânchủ không được người Mỹ tiếp nhận.+ Ngoài ra, trải qua những thay đổi của lịch sử và điều kiện kinh tế- xã hội, vịtrí địa lý mà vai trò của nguồn luật trong mỗi nước đang dần trở nên khác nhau. Tiêubiểu như Mỹ là một nơi hội tụ của nhiều nền văn hóa và truyền thống khác nhau.V. Vấn đề sử dụng phương pháp nghiên cứu, so sánh pháp luật trong từng côngtrình cụ thể:1. Phương pháp nghiên cứu của luật so sánh:Có 2 nhóm phương pháp nghiên cứu, so sánh pháp luật:Nhóm 1: Các phương pháp nghiên cứu chung: đây là nhóm các phương phápNCKH thông thường được sử dụng trong bất kì một hoạt động nghiên cứu khoa họcnào. Bao gồm: phương pháp phân tích, tổng hợp, thống kê, xác suất, logic...Nhóm 2: nhóm các phương pháp riêng biệt, đặc thù của Luật so sánh: Cácphương pháp so sánh pháp luật. Bao gồm:1.1. Phương pháp so sánh lịch sử:- Đây là phương pháp so sánh dựa vào các giai đoạn lịch sử nhất định để lý giảinhững điểm tương đồng và khác biệt giữa các vấn đề so sánh.- Xác định các yếu tố trong quá khứ đã tác động như thế nào đến những điểmtương đồng và khác biệt giữa những đối tượng so sánh.- Thường được sử dụng để nghiên cứu các vấn đềthuộc về bản chất, những vấnđề mang tính đặc trưng của các hệ thống pháp luật.- Giá trị của phương pháp: giúp lý giải được nguồn gốc của sự tương đồng vàkhác biệt giữa các hệ thống pháp luật, các hiện tượng pháp lý được nghiên cứu. Đồngthời cũng giúp cho người nghiên cứu nhận thấy được xu hướng phát triển của các hệthống pháp luật.1.2. Phương pháp so sánh quy phạm:13- Đây là phương pháp so sánh quy phạm pháp luật, chế định pháp luật, văn bảnpháp luật của hệ thống pháp luật này với quy phạm, chế định hay văn bản pháp luậttương ứng trong hệ thống pháp luật khác.- Yếu tố mang tính quyết định đối với việc áp dụng phương pháp này là phảitìm được quy phạm, chế định hay văn bản pháp luật tương ứng trong hệ thống phápluật cần so sánh.- Ưu điểm của phương pháp này: đơn giản, dễ thực hiện, không đòi hỏi ngườinghiên cứu phải có kiến thức tổng hợp sâu rộng về hệ thống pháp luật mà mình cầnnghiên cứu.- Phương pháp này thích hợp để áp dụng trong những công trình mang tính vimô, cụ thể hoặc các công trình tiến hành so sánh pháp luật của các nước thuộc cùng hệthống pháp luật.1.3. Phương pháp so sánh chức năng:- Là phương pháp so sánh các giải pháp được sử dụng trong các xã hội khácnhau để giải quyết cùng vấn đề xã hội hoặc pháp lý tồn tại ở các xã hội đó.- Quy trình thực hiện phương pháp so sánh chức năng ngược lại quy trình củaphương thức so sánh quy phạm. So sánh quy phạm là đi từ quy phạm đến quan hệ xãhội được điều chỉnh, còn so sánh chức năng là đi từ quan hệ xã hội đến sự điều chỉnhcủa pháp luật.- Ưu điểm của phương pháp so sánh chức năng: Trong mọi trường hợp đều cóthể so sánh được.- Nhược điểm: Đòi hỏi người nghiên cứu phải có kiến thức sâu, toàn diện vềcác hệ thống pháp luật là đối tượng của công trình so sánh để có thể tìm ra được nhữngquy phạm pháp luật có liên quan. Rào cản về ngôn ngữ cũng là một trong những vấnđề khó khan khi sử dụng phương pháp này.Hạn chế nữa là tốn nhiều thời gian, chi phí.- Phương pháp này thích hợp để nghiên cứu các công trình nghiên cứu ở cấp độvi mô với nguồn nhân lực có chất lượng cao cũng như kinh phí lớn.1.4. Phương pháp so sánh kết hợp với thống kê.1.5. Phương pháp so sánh tin học.Như vậy mỗi phương pháp đều có ưu điểm và nhược điểm riêng. Việc sử dụngphương pháp nào cho công trình nghiên cứu phụ thuộc vào mục đích, đối tượng, cấpđộ so sánh, trình độ của người thực hiện nghiên cứu. Trong một công trình nghiên cứu14so sánh có thể kết hợp nhiều phương pháp chứ không đơn thuần chỉ sử dụng mộtphương pháp.8Cấp độ so sánh: so sánh vi mô và so sánh vĩ mô+ So sánh vĩ mô: là so sánh những vấn đề cốt lõi của các hệ thống pháp luậtnhư các hình thức pháp luật, các phương pháp tư duy được sử dụng trong hệ thốngpháp luật đó. Các nghiên cứu so sánh về các vấn đề như kĩ thuật lập pháp, phươngpháp giải thích pháp luật, các loại nguồn và giá trị của chúng ta trong hệ thống nguồncủa các hệ thống pháp luật… cũng là những so sánh ở cấp độ vĩ mô.+ So sánh vi mô: là so sánh tập trung vào các vấn đề cụ thể trong các hệ thốngpháp luật. Nói cách khác, so sánh ở cấp độ vi mô là so sánh các quy phạm pháp luậtđược sử dụng để giải quyết một vấn đề thực tế cụ thể nào đó ở các hệ thống pháp luậtkhác nhau.Xét về phạm vi, so sánh vi mô không bao quát hết toàn bộ hệ thống pháp luậtmà nó tập trung vào các việc so sánh các quy phạm pháp luật, các chế định pháp luậtcủa các hệ thống pháp luật. Ví dụ: so sánh chế định hợp đồng giữa các hệ thống phápluật, so sánh các quy phạm điều chỉnh vấn đề hiệu lực của di chúc của hệ thống phápluật…=> Sự phân biệt so sánh vi mô và so sánh vĩ mô chỉ mang tính tương đối. Ranhgiới phân chia 2 cấp độ này không phải lúc nào cũng rõ rang. Thông thường việc sosánh vi mô và vĩ mô được thực hiện đồng thời trong một công trình nghiên cứu.2. Trường hợp cụ thể:Có nhiều phương pháp nghiên cứu, so sánh pháp luật. Tuy nhiên, việc sử dụngphương pháp nào thì phụ thuộc vào đặc điểm từng công trình nghiên cứu cụ thể và khảnăng của người nghiên cứu. Nhóm em xin trình bày 2 ví dụ để lựa chọn phương phápnghiên cứu, so sánh pháp luật trong từng trường hợp cụ thể như sau:* Ví dụ 1: Nghiên cứu so sánh pháp luật điều chỉnh về thoả thuận chọn luậtáp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài của Việt Nam và EU.Cần so sánh: các quy phạm pháp luật điều chỉnh thỏa thuận chọn luật áp dụngtrong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài.8 Tài liệu hướng dẫn học tập Luật so sánh, Trường Đại học Luật TP.HCM, tr. 16 - 2315Hệ thống pháp luật cần tiến hành so sánh là: Pháp luật Việt Nam và pháp luậtLiên minh Châu Âu (EU).Về nguồn luật điều chỉnhthỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng dân sựcó yếu tố nước ngoài: cả hai hệ thống pháp luật đều có những quy phạm pháp luậttương ứng điều chỉnh. Cụ thể: theo pháp luật Việt Nam thì những quy phạm điều chỉnhvấn đề này được quy định trong Bộ luật Dân sự và các Hiệp định tương trợ tư phápgiữa Việt Nam và các nước, theo pháp luật EU đó là Công ước Rome 1980 và Quy tắcRome I. Từ đó có thể tìm được quy phạm, chế định hay văn bản pháp luật cụ thể tươngứng trong hai hệ thống pháp luật cần so sánh.Cấp độ so sánh: cấp độ so sánh vi mô, tập trung vào một vấn đề cụ thể là “thỏathuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài”.Mục đích công trình so sánh: tìm ra và đánh giá những điểm tương đồng vàkhác biệt giữa hai hệ thống pháp luật trong việc điều chỉnh vấn đề “thỏa thuận chọnluật áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài”.Từ những phân tích trên, để tiến hành nghiên cứu so sánh “pháp luật điềuchỉnh về thoả thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoàicủa Việt Nam và EU” thì người nghiên cứu nên lựa chọn sử dụng phương pháp sosánh quy phạm, bên cạnh đó kết hợp với các phương pháp nghiên cứu chung nhưphương pháp phân tích, mô tả, tổng hợp, quy nạp.... Bởi lẽ, phương pháp so sánh quyphạm là phương pháp đơn giản, dễ thực hiện, không đòi hỏi người nghiên cứu phải cókiến thức tổng hợp sâu rộng về hệ thống pháp luật mà mình nghiên cứu. Phương phápnày thích hợp để áp dụng trong những công trình so sánh mang tính vi mô, cụ thể vớimục đích so sánh, đánh giá đơn thuần như công trình so sánh trên. Do đó, phươngpháp so sánh quy phạm là phương pháp thích hợp nhất mà người nghiên cứu nên sửdụng để thực hiện công trình nghiên cứu này.Ví dụ 2: Pháp luật điều chỉnh về thoả thuận lựa chọn luật áp dụng cho hợpđồng dân sự có yếu tố nước ngoài theo pháp luật EU. Một số kinh nghiệm thamkhảo cho Việt Nam.16Cần so sánh: pháp luật điều chỉnh về thỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợpđồng dân sự có yếu tố nước ngoài.Hệ thống pháp luật cần tiến hành nghiên cứu so sánh là: Pháp luật Việt Nam vàpháp luật Liên minh Châu Âu (EU);Mục đích công trình so sánh: Mục tiêu của việc nghiên cứu không chỉ là tìm ravà đánh giá những điểm tương đồng và khác biệt giữa hai hệ thống pháp luật trongviệc điều chỉnh vấn đề là “thỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếutố nước ngoài” mà còn rút ra một số kinh nghiệm cho Việt Nam nhằm hoàn thiện hệthống quy phạm pháp luật Việt Nam về vấn đề này.Cấp độ so sánh: Từ mục đích nghiên cứu có thể nhận thấy cần cả so sánh vĩ môvà so sánh vi mô.- So sánh vĩ mô về phương pháp tư duy được sử dụng trong hai hệ thống phápluật- So sánh vi mô tập trung vào việc so sánh các quy phạm pháp luật điều chỉnhthuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài.Từ những phân tích trên, nên áp dụng phương pháp so sánh quy phạm để tiếnhành công trình nghiên cứu so sánh ở ví dụ 2. Đây là phương pháp so sánh quy phạmpháp luật, chế định pháp luật, văn bản pháp luật của hệ thống pháp luật này với quyphạm, chế định hay văn bản pháp luật tương ứng trong hệ thống pháp luật khác. Ở đây,chúng ta có thể tìm được quy phạm, chế định hay văn bản pháp luật về thoả thuận lựachọn luật áp dụng cho hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài tương ứng trong hai hệthống pháp luật Việt Nam và EU (vì pháp luật EU là hệ thống pháp luật lớn, có thể tìmđược nguồn). Thêm vào đó, phương pháp so sánh quy phạm là phương pháp đơn giản,dễ thực hiện, không đòi hỏi người nghiên cứu phải có kiến thức tổng hợp sâu rộng vềhệ thống pháp luật mà mình nghiên cứu. Phương pháp này thích hợp để áp dụng trongnhững công trình so sánh mang tính vi mô, cụ thể với mục đích so sánh, đánh giá, rútkinh nghiệm như công trình so sánh trên. Tóm lại, đối với công trình này, ngườinghiên cứu nên sử dụng phương pháp so sánh quy phạm kết hợp với các phương pháp17nghiên cứu chung để mang lại hiệu quả nghiên cứu và có thể đảm bảo mục đíchnghiên cứu.C. KẾT LUẬNKhi tiến hành một công trình so sánh, người nghiên cứu cần thực hiện theo trìnhtự các bước một cách khoa học, chú ý yêu cầu của từng bước. Trong một công trình sosánh cụ thể, người nghiên cứu cần dựa vào mục đích nghiên cứu, phân tích để lựa chọnphương pháp so sánh phù hợp để việc nghiên cứu thuận lợi và mang lại hiệu quả caonhất.18DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO1. Đại học Luật Hà Nội (2009), Giáo trình Luật so sánh, NXB. Công an Nhân dân.2. Tài liệu hướng dẫn học tập Luật so sánh, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh.3. TS. Bùi Xuân Nhự (2007), “Vấn đề nhất thể hóa pháp luật và hài hòa hóa pháp luậttrong tư pháp quốc tế”, Tạp chí Luật học, Số 02, tr.41-50.4. Hoàng Xuân Liêm (1998), “Luật so sánh và vấn đề nhất thể hóa pháp luật”, Tạp chíNhà nước và Pháp luật, Số 123, tr.57-63.5. Phạm Minh (2003), Những điều cần biết về luật pháp Hoa Kỳ, NXB Lao động.6. Michael Bogdan (1998) “Vài suy nghĩ về Luật so sánh”, Tạp chí Luật học7. Viện Nhà nước và pháp luật, Tìm hiểu Luật so sánh, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội,1993.19